La necesidad de los Consejos de lo Audiovisual
Los acontecimientos que se han producido en los medios de comunicación en materia de concesión de licencias, últimamente acentuados por la polémica ley audiovisual catalana que atribuye potestad sancionadora al Consejo Audiovisual de Cataluña (CAC), han generado una autentica consternación en los operadores, periodistas y juristas. El poder político actúa a placer. Los gobiernos siguen dando licencias de forma arbitraria con la intención configurar el mapa audiovisual a su conveniencia. La fundamentación jurídica en las adjudicaciones de radio y televisión ha decaído en favor de intereses económicos previamente negociados entre empresarios y políticos. Y lo peor de todo es la aceptación social de los ciudadanos de estas prácticas por la impotencia de ver sus reivindicaciones truncadas por los intereses de los gobernantes.
Ante este escenario, el Derecho tiene imperiosamente la obligación de actuar y no mantenerse pasivo. Y la respuesta no puede ser otra que la ceración de un Consejo Audiovisual Estatal presidido por los principios de independencia y neutralidad.
I.- Evolución de la intervención pública en el sector televisivo.
Para comprender la imperiosa necesidad de crear una autoridad independiente reguladora del sector audiovisual sin vinculación alguna con la administración ordinaria, debemos introducirnos en la preocupación del ordenamiento jurídico durante las fases que precedieron a la situación actual a abordar.
La intervención estatal del sector ha tenido 2 grandes etapas: 1.- La basada en el Monopolio natural, 2.- El proceso de liberalización del sector televisivo.
1.- Monopolio Natural
Defendido más por argumentos ideológicos que por cuestiones técnicas, la normativa veló por impedir el acceso al servicio televisivo de la iniciativa privada. Se aconsejaba que el único medio televisivo quedara en manos del estado, ya que así se garantizaba la finalidad del servicio público. La vertebración de la sociedad y la identidad cultural de entonces requerían este sistema como garantía del respeto a las normas de calidad y decencia. El pluralismo trataba de introducirse mediante comisiones políticas que intentaban un uso no partidista de la televisión pública. En vano.
2.- Liberalización del sector televisivo.
Los avances técnicos, las nuevas tecnologías de la tv por satélite o cable así como los intereses económicos subyacentes a dichos adelantos harán insostenible el modelo del monopolio incluso en la tv por ondas herzianas. Se requiere entonces un nuevo marco normativo basado en la libre iniciativa económica. Garantizar el pluralismo a través del libre acceso a la actividad televisiva, se convierte en la máxima preocupación del Derecho. De ahí que se crean normas de defensa de la competencia en materias de titularidad y acceso de redes de telecomunicaciones, e instituciones que aplican con efectividad dichas normas (CMT).
3.- Situación actual: Intervención de los contenidos
Dentro de este panorama liberalizado, tras haber ordenado la titularidad y el acceso a las redes sin ocuparse de lo que circula por esas vías, se comienzan a percibir inconvenientes a los que el Derecho tiene que dar respuesta: 1.- perdida de calidad de los programas, pues tanto la TV pública como privada dejan de perseguir los fines del interés general para actuar guiadas por los criterios de los rankings de audiencia que condicionan su financiación vía publicidad.
El cuestionamiento de los contenidos de los programas y la necesaria protección de valores constitucionales vulnerados por la televisión al amparo de la libertad de información (calidad del programa, la diversidad, la identidad cultural, la independencia de las fuentes de los programas respecto de las influencias comerciales, la integridad de la comunicación cívica, el bienestar de los niños y los jóvenes, la sensibilidad popular en materia de violencia, sexo y lenguaje soez), serán los elementos determinantes para requerir la intervención en los contenidos. Intervienen los propios agentes del sector a través de los códigos de autorregulación e intervienen también los usuarios a través de las asociaciones creadas en defensa de intereses diversos. Lógicamente, los Poderes públicos habrán de intervenir: 1.- ordenando jurídicamente los contenidos audiovisuales mediante la regulación; 2.- y creando una institución específica capaz de aplicar lo regulado.
II.- La Ordenación de los contenidos: la actividad de regulación
1.- Intervención pública de los contenidos
La intervención pública consistente en la ordenación jurídica de los contenidos en un régimen liberalizado, responde básicamente a las preocupaciones de (1) imponer unos determinados contenidos que el mercado no garantiza y (2) establecer unas determinadas limitaciones a la libertad de información en protección de otros valores generales. Inquietudes que se enervan a través de la determinación de las siguientes obligaciones y prohibiciones:
a.- Evitar la concentración de medios audiovisuales en unas mismas manos
b.- Evitar situaciones de abuso de posición dominante a través de las exclusivas sobre ciertos programas. Se debe regular el acceso a contenidos que condicionen la existencia de la libre concurrencia en el mercado audiovisual. Ej. Intervención y ordenación legal de las retransmisiones de fútbol pay per view
c.- Imposición de cargas de servicio público propias de la actividad televisiva establecidas en las leyes y en las cláusulas concesionales sobre operadores con licencia. Ej. Obligación de emitir informativos, programas educativos y garantizar espacios a los partidos políticos en elecciones.
d.- Controlar el contenido de la información en defensa de otros derechos. Ej. Respetar el derecho al honor y la protección de la infancia en los programas.
Partiendo del Derecho positivo, pueden diferenciarse distintos tipos de intervenciones.
a.- Las normas que determinan aquello que no puede emitirse en razón de la protección de otros derechos individuales (protección del honor, de la intimidad de una persona física concreta: Ley Orgánica 1/1982 y normas que se remiten a la misma) o colectivos (protección de los menores, de colectivos marginados, etc.: el capítulo IV de la Ley 25/1994 o la ley Orgánica 1/1996, de Protección jurídica del menor).
b.- las normas que determinan debe emitirse para lograr determinados fines de interés general. El capítulo II de la Ley 25/1994, cuyo art. 5, apartados uno y dos, impone las siguientes obligaciones a las entidades que presten directa o indirectamente el servicio público de televisión: «deberán reservar el 51 por 100 de su tiempo de emisión anual a la difusión de obras europeas... y más del 50 por 100 del tiempo de reserva a que se refiere el número anterior, se dedicará, a su vez, a la emisión de obras europeas en expresión originaria en cualquier lengua española».
c.- normas que fijan principios que deben respetarse en toda emisión pública o privada. Estos principios, como los de respeto al pluralismo político, religioso, social, cultural y lingüístico, aparecen recogidos, por ejemplo, en el art. 4 de la Ley 4/1980, art. 7 de la Ley 37/1995 o art. 6 de la Ley 41/1995.
2.- La regulación
La regulación se entiende como el conjunto se de medidas que adopta la autoridad independiente de regulación, Consejo Audiovisual, ya creada. Es decir, de las actuaciones del Consejo, que dan respuesta a eventualidades en base la normativa vigente, surgen unas cánones y principios que marcarán la pauta a seguir por todos los medios de comunicación. Esta pauta será garantizada desde la neutralidad por el Consejo y servirá para mantener el equilibrio en el sistema audiovisual. Equilibrio entre los intereses de los informantes y los sujetos de la información, equilibrio entre los intereses económicos de quien informa y los fines del servicio público exigidos por los poderes públicos, así como la ponderación para garantizar el mercado.
Por lo tanto, a través de la regulación, el Consejo Audiovisual garantizará, al mismo tiempo, una situación de concurrencia efectiva en defensa del pluralismo, la protección de usuarios, menores y minorías, y el logro de los fines de servicio público previamente definidos.
Para ello, el Consejo Audiovisual se valdrá de los siguientes medios o técnicas administrativas: capacidad de elaborar reglamentos especializados, potestad sancionadora, otorgar concesiones, elaborar informes y propuestas y realizar mediaciones y conciliaciones. Lo cual implica no sólo ser un organismo de índole coactivo. La actividad de ordenación también gira en torno a la búsqueda de soluciones no basadas en actos ejecutivos para no modificar ni restringir situaciones jurídicas iniciales.
III.- La Autoridad Independiente de Regulación: Los Consejos Audiovisuales.
Para el nuevo tipo de intervención los ordenamientos jurídicos crean las autoridades independientes de regulación, traducidas en el sector de las comunicaciones en los consejos audiovisuales. Se consigue así fragmentar las potestades del poder concentrado del Gobierno, interesado en controlar los medios, para encomendar algunas al Consejo Audiovisual
Los Consejos Audiovisuales son entes de Derecho público, con personalidad jurídica propia, independiente de las Administraciones públicas y con plena neutralidad para el ejercicio de sus funciones.
1.- Características.
Son entes de Derecho público, en tanto que sus actos están sujetos a Derecho Administrativo y son controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa. Y tienen personalidad jurídica propia, por ser titulares de derechos y obligaciones y tener capacidad para actuar jurídicamente.
Uno de los rasgos más relevantes es la Independencia. Esto es, desvinculación de las directrices políticas del Gobierno y separación de la estructura jerárquica de la Administración. Esta independencia se plasma, en primer lugar, en la composición del Consejo Audiovisual, órgano de naturaleza colegiada e integrado por personas, de 8 a 12, de reconocido prestigio en el sector, siempre que ofrezcan garantías de plena independencia. En segundo lugar, porque sus decisiones sólo pueden ser fiscalizadas por los Tribunales de lo contencioso-administrativo. En tercer lugar, por el sistema de nombramientos de sus miembros, que ha de ser exclusivamente vía elección parlamentaria por una mayoría que permita el consenso del máximo de fuerzas políticas. Y por último, la duración de su mandato, entre 5 y 6 años, aunque lo recomendable son 6 años, sin posibilidad de renovación.
La neutralidad es otra de las características que merecen atención particular. Se manifiesta, de un lado, a través de la inamovilidad de los Consejeros durante su mandato, por estar sus causas de cese muy limitadas y objetivadas previamente en ley, sin que sea posible decisión política alguna al respecto. De otro lado, mediante un régimen rígido de incompatibilidades, prohibiendo a los consejeros toda actividad profesional liberal, mercantil o laboral, así como la titularidad de acciones en empresas de medios de comunicación, publicitarias, y de producción radiofónica o audiovisual.
De este modo, se consigue aislar la regulación y las decisiones administrativas del Consejo de la dirección de los órganos superiores y de dirección política incardinados en la estructura jerárquica del poder ejecutivo. Se evitará así que el sector audiovisual deje de flirtear con las tendencias de los gobiernos, tan interesados en influir políticamente en los intereses de los medios de comunicación.
2.- Motivos para su eclosión
La necesaria creación de los Consejos Audiovisuales viene determinada por las siguientes razones:
a.- El interés de los Gobiernos en intervenir sobre las condiciones de acceso en un mercado audiovisual caracterizado por la concurrencia público-privada en radio y televisión.
b.- La ineficacia de la intervención ordenadora de la administración, ya que actúa según el impulso político de Gobierno.
c.- La inexistencia de una actuación neutral, que se trate a todos los sectores interesados sin posiciones previas, sólo en base a la defensa de la igualdad de condiciones y la sumisión de todos a las mismas reglas que condicionan la libertad de información. La autoridad del Consejo Audiovisual será una autoridad neutra, lo que no puede cumplir la Administración. Pues actúa de forma objetiva, imparcial, pero no neutra, ya que ha de cumplir las directrices del Gobierno de turno.
d.- La Administración también es ineficaz en la regulación del sector audiovisual desde la perspectiva de buscar el equilibrio entre principios y ejercicio de derechos fundamentales. Las normas sobre contenidos, en tanto limitan el ejercicio del derecho de libertad de información, han de aplicarse basadas en las reglas de la regulación dominadas por: la experiencia, la negociación y el consejo, modos de actuar que no se corresponden con la estructura organizativa de la Administración.
En definitiva, las directrices reguladoras del sector audiovisual sólo pueden y deben ser desarrolladas y ejecutadas por órganos independientes, aplicando la ley con criterios de experiencia, técnicas y profesionalidad. Y sólo un organismo es capaz de ello, el Consejo Audiovisual.
3.- Competencias del Consejo.
Por último, en cuanto a las potestades que deben reconocerse al Consejo Audiovisual para que pueda llevar a cabo su función reguladora, las esenciales se deben centrar en el poder de informar, recomendar, elevar Memorias a los Gobiernos y Parlamentos, recibir reclamaciones, inspeccionar y sancionar. Asimismo, el Consejo ha de estar legitimado para ejercer acciones procesales ante la jurisdicción ordinaria, especialmente las de cese y rectificación establecidas en la Ley de Publicidad.
Muy delicado es atribuir la potestad sancionadora a un órgano administrativo, cuyo ejercicio pudiera lesionar la libertad de información. Se ha de extremar las cautelas al máximo. Una de las medidas a tomar podría ser no hacer ejecutiva la sanción hasta que no haya pasado el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo. Otra sería recurrir a la sanción al operador como último recurso, tras haber intentado enmendar la infracción con otros recursos.
En cualquier caso, la doctrina siempre se ha manifestado favorablemente a que los órganos independientes ejerzan la potestad sancionadora. Así, en relación con la CMT se afirmó que la experiencia demuestra que las competencias sancionadoras son indispensables para que los organismos independientes ostenten una autoridad efectiva en el sector que ha de regular, pues de lo contrario no ejercerían adecuadamente sus funciones al servicio del interés público. De poco vale establecer unas obligaciones de programación propia si no existe un órgano que sancione su incumplimiento.
En cualquier caso, la actuación del Consejo Audiovisual jamás supondría un acto de censura, ya que el Tribunal Constitucional es claro al definir la censura como un acto de control previo a la difusión de las informaciones y expresiones. El Consejo analiza contenidos ya difundidos para verificar si se ha vulnerado la normativa sectorial vigente, jamás ejerce un control previo, ni está en sus funciones el secuestro de grabaciones o contenidos.